文/韩高宗@大象公会
在美利坚合众国成立前，北美的欧洲殖民者对印第安土著的主权与地产权一直有两种看法：
一种是白人应该对印第安人行使完全的征服者权力，印第安人在印第安人的常居土地上属于擅闯者。
但在 17 世纪到 18 世纪中，英属北美很多人的法律观点是另一种：印第安部落与各白人殖民地是平等的敌体之邦，印第安人对其自古常居土地有排他的“完全所有权”。
比如 1610 年，牧师威廉·克肖就向弗吉尼亚殖民地总督建议：“基督徒非藉由公道与合法的交易，不应从蛮人处获取财产。”1640 年，罗德岛殖民地创始人罗杰·威廉姆斯也称：“土著是从前此地的绝对所有者”。美国独立后直至 19 世纪初，众国父之一的亨利·诺克斯、首届美国最高法院中的威廉·约翰逊法官，也认为印第安人有“完全所有权”。
但印第安人与英属北美的欧洲殖民者打交道时，无法完全接受欧洲人的主权、财产权等观念。印第安个人签署售卖地产的地契、印第安部落代表签署出让领土的条约时，常自认为这只是有限分享空间与物产，而非转让排他的财产所有权属。即使白人定居者公道合理地买来土地，只要在地界上建墙筑篱，就时常被印第安人视为侵占，由此引发武装冲突。
印第安部落还经常“一地多卖”，多次将同一块土地转让给好几方不同买主。1823 年美国“约翰逊诉麦金托什”案的直接案由，就是同一个印第安部落将已经在条约中割让的土地再次发卖。
而且印第安部落之间、部落与个人之间，也没有明确的政权统属与责任-义务架构。所以常有此一部落擅自售卖彼一部落常居的土地的情况发生。易洛魁诸部落就常向英国人出让本属别部的土地，比如在 1744 年向英属北美转让了整个俄亥俄河流域的土地。酋长有欠威信的部落中人也时常拒绝承认酋长售卖了祖宗世传的生活空间。
而英属北美的欧洲殖民者在与印第安人打交道时，也不尽诚信公道。白人土地投机商的各种欺诈舞弊在 18 世纪前半叶风行一时：他们把印第安部落酋长灌醉后骗人在售地契约上画押、伙同翻译在购地谈判与拟定合同中篡改地界等关键字眼、半骗半吓普通印第安人代充酋长签订售地合同。
美国建立后，这种法律观念上、政治实务中的恶意不接榫对合众国的近况远景都有极大负面影响，以致到了必须捋清的地步。
首届美国最高法院以“马歇尔三判例”确定了美国政府处理印第安主权与地权的基准：
印第安部落是“境内非独立国族”，既不是外国也不完全受美国法律规制和行政管辖，所以印第安部落的世居疆域不是国家边界。印第安部落“居占”所在土地的确是自古以来的“原初土地权利”，但这些土地在绝对的、排他的“完全所有权”地位上，显然是“无主蛮荒地”，因为印第安人既拒斥也不属于承认财产权的文明体系。“完全地产权”在“印第安故地”若有生发与转移，只能经由文明国家的“发现”或“征服”两途。
美国联邦政府在土地所有权的法律依据方面，继承英国 1763 年《王室公告》与 1783 年《英美巴黎和约》，并上溯到自 15 世纪以来的拓殖法律惯例，确认自己具有“发现”“印第安故地”的排他优先地位。在实务上，这意味着印第安部落无法“卖地”，只能放弃“居占权”以换取美国政府的金钱补偿，而且交易对象不能是外国政府或美国私人。“印第安故地”的“完全所有权”买卖，源头卖主只能是美国联邦政府。
“马歇尔三判例”看似是欺凌印第安人，实则为印第安部落保留了足够回转的权利空间。
因为印第安部落的土地“居占”权一经法律确认，就不能被无视。在 1832 年“沃切斯特诉佐治亚州”案的判词中，马歇尔法官点明“发现原则”不能“不经当事人同意而取消其既有权利”。即 “发现”不能自动造成印第安部落的“居占”地位不复存在。
而且美国新增领土上印第安人的“印第安故地”“完全所有权”若经由之前的其他欧洲国家生发，美国政府也必须承认。马歇尔法官在“印第安地权”方面的最后一个判例，是 1835 年“米歇尔诉合众国案”。此案判决 1821 年之前塞米诺尔部印第安人在佛罗里达州出售的十二万顷土地是有效的“完全所有权”交易，因为在出售时已有西班牙王室的授权。此案判词称“以确定不依的原则而言……印第安人的居占权与白人的完全地产权同等神圣”。
1830 年《印第安迁徙法案》通过后，美国政府迫使密西西比河以东的印第安人迁徙往西部，但形式上仍然是通过与各印第安部落之间的不同条约达成“以地易地”的法律合意。但这种挟威而定的“城下之盟”，自然在纸面上不会有更利于印第安人的条款。在落实法案的实务操作中，不乏墨吏上下其手、奸商收买议员，印第安人的新保留地面积较世居土地显著缩水。
西迁后的印第安保留地在产权上虽大都是联邦政府代管的“部族托管土地”或“个人托管土地”，但已有完全由印第安部族或个人拥有绝对产权的私有土地。此后，印第安部落和个人的土地权属日益细致明晰。1921 年最高法院在“克莱默诉合众国”案中，确定了印第安个人也有土地“居占”权，已定居的印第安农民对数世以来居住耕作的土地的“居占”权与一般农民的土地产权无异。
《1887 年土地总分配法》旨在离散部落，将印第安部落保留地的完全产权分散发卖给保留地上居住的个人。《1934 年印第安再组织法》旨在复兴部落，授权内政部为印第安部落再求购土地作为保留区信托土地。这些法案兴废之间，印第安部落与个人的土地产权都得到了确认。
这些印第安土地产权的内容也分别有不同程度的确认。
概言之，印第安人在保留地上的矿产权受限最少。1938 年最高法院判决除非联邦政府在条约中有明确表述，否则按条约拨予印第安部落的保留地下的矿藏一概归印第安人所有，之后这一原则扩展到以行政令拨予印第安部落的保留地。
而印第安人在保留地上的牧权、佃耕权受限更多，从 19 世纪末到 20 世纪前半部分，美国法律中规定印第安人不论出租牧权还是向佃农出租耕地，都要通过内政部批准，且有时限：牧权出租时限从 5 年扩展到 10 年，耕地租佃时限从 3 年扩展到 25 年。
在具体的法律操作层面，印第安人也不是无助的受害者，他们利用法律为己谋利的成就不输其他利益团体。1970 年代以来，东部印第安人就通过巧妙的诉讼策略重获大量旧地：基于“发现原则”，联邦政府与国会法律有确定印第安旧地“完全所有权”的排他优先地位。
而在《1790 年贸易与往来法案》、1823 年“约翰逊诉麦金托什”案判决后，仍有颇多印第安旧地是被部落转让给州、郡两级的美国政府。东部印第安人以抵触联邦一级的法律与判例为案由起诉这些交易，成功收回其中不少土地。
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在美利坚合众国成立前，北美的欧洲殖民者对印第安土著的主权与地产权一直有两种看法：
一种是白人应该对印第安人行使完全的征服者权力，印第安人在印第安人的常居土地上属于擅闯者。
但在 17 世纪到 18 世纪中，英属北美很多人的法律观点是另一种：印第安部落与各白人殖民地是平等的敌体之邦，印第安人对其自古常居土地有排他的“完全所有权”。
比如 1610 年，牧师威廉·克肖就向弗吉尼亚殖民地总督建议：“基督徒非藉由公道与合法的交易，不应从蛮人处获取财产。”1640 年，罗德岛殖民地创始人罗杰·威廉姆斯也称：“土著是从前此地的绝对所有者”。美国独立后直至 19 世纪初，众国父之一的亨利·诺克斯、首届美国最高法院中的威廉·约翰逊法官，也认为印第安人有“完全所有权”。
废奴主义者罗杰·威廉姆斯与印第安土著
但印第安人与英属北美的欧洲殖民者打交道时，无法完全接受欧洲人的主权、财产权等观念。印第安个人签署售卖地产的地契、印第安部落代表签署出让领土的条约时，常自认为这只是有限分享空间与物产，而非转让排他的财产所有权属。即使白人定居者公道合理地买来土地，只要在地界上建墙筑篱，就时常被印第安人视为侵占，由此引发武装冲突。
印第安部落还经常“一地多卖”，多次将同一块土地转让给好几方不同买主。1823 年美国“约翰逊诉麦金托什”案的直接案由，就是同一个印第安部落将已经在条约中割让的土地再次发卖。
而且印第安部落之间、部落与个人之间，也没有明确的政权统属与责任-义务架构。所以常有此一部落擅自售卖彼一部落常居的土地的情况发生。易洛魁诸部落就常向英国人出让本属别部的土地，比如在 1744 年向英属北美转让了整个俄亥俄河流域的土地。酋长有欠威信的部落中人也时常拒绝承认酋长售卖了祖宗世传的生活空间。
而英属北美的欧洲殖民者在与印第安人打交道时，也不尽诚信公道。白人土地投机商的各种欺诈舞弊在 18 世纪前半叶风行一时：他们把印第安部落酋长灌醉后骗人在售地契约上画押、伙同翻译在购地谈判与拟定合同中篡改地界等关键字眼、半骗半吓普通印第安人代充酋长签订售地合同。
1683 年，威廉·佩恩与印第安人签订了一份对白人不公的和平协议
美国建立后，这种法律观念上、政治实务中的恶意不接榫对合众国的近况远景都有极大负面影响，以致到了必须捋清的地步。
首届美国最高法院以“马歇尔三判例”确定了美国政府处理印第安主权与地权的基准：
印第安部落是“境内非独立国族”，既不是外国也不完全受美国法律规制和行政管辖，所以印第安部落的世居疆域不是国家边界。印第安部落“居占”所在土地的确是自古以来的“原初土地权利”，但这些土地在绝对的、排他的“完全所有权”地位上，显然是“无主蛮荒地”，因为印第安人既拒斥也不属于承认财产权的文明体系。“完全地产权”在“印第安故地”若有生发与转移，只能经由文明国家的“发现”或“征服”两途。
美国联邦政府在土地所有权的法律依据方面，继承英国 1763 年《王室公告》与 1783 年《英美巴黎和约》，并上溯到自 15 世纪以来的拓殖法律惯例，确认自己具有“发现”“印第安故地”的排他优先地位。在实务上，这意味着印第安部落无法“卖地”，只能放弃“居占权”以换取美国政府的金钱补偿，而且交易对象不能是外国政府或美国私人。“印第安故地”的“完全所有权”买卖，源头卖主只能是美国联邦政府。
“马歇尔三判例”看似是欺凌印第安人，实则为印第安部落保留了足够回转的权利空间。
大法官约翰·马歇尔
因为印第安部落的土地“居占”权一经法律确认，就不能被无视。在 1832 年“沃切斯特诉佐治亚州”案的判词中，马歇尔法官点明“发现原则”不能“不经当事人同意而取消其既有权利”。即 “发现”不能自动造成印第安部落的“居占”地位不复存在。
而且美国新增领土上印第安人的“印第安故地”“完全所有权”若经由之前的其他欧洲国家生发，美国政府也必须承认。马歇尔法官在“印第安地权”方面的最后一个判例，是 1835 年“米歇尔诉合众国案”。此案判决 1821 年之前塞米诺尔部印第安人在佛罗里达州出售的十二万顷土地是有效的“完全所有权”交易，因为在出售时已有西班牙王室的授权。此案判词称“以确定不依的原则而言……印第安人的居占权与白人的完全地产权同等神圣”。
1830 年《印第安迁徙法案》通过后，美国政府迫使密西西比河以东的印第安人迁徙往西部，但形式上仍然是通过与各印第安部落之间的不同条约达成“以地易地”的法律合意。但这种挟威而定的“城下之盟”，自然在纸面上不会有更利于印第安人的条款。在落实法案的实务操作中，不乏墨吏上下其手、奸商收买议员，印第安人的新保留地面积较世居土地显著缩水。
《印第安迁徙法案》的通过开启了美国西进运动（也称血泪之路）
西迁后的印第安保留地在产权上虽大都是联邦政府代管的“部族托管土地”或“个人托管土地”，但已有完全由印第安部族或个人拥有绝对产权的私有土地。此后，印第安部落和个人的土地权属日益细致明晰。1921 年最高法院在“克莱默诉合众国”案中，确定了印第安个人也有土地“居占”权，已定居的印第安农民对数世以来居住耕作的土地的“居占”权与一般农民的土地产权无异。
《1887 年土地总分配法》旨在离散部落，将印第安部落保留地的完全产权分散发卖给保留地上居住的个人。《1934 年印第安再组织法》旨在复兴部落，授权内政部为印第安部落再求购土地作为保留区信托土地。这些法案兴废之间，印第安部落与个人的土地产权都得到了确认。
这些印第安土地产权的内容也分别有不同程度的确认。
概言之，印第安人在保留地上的矿产权受限最少。1938 年最高法院判决除非联邦政府在条约中有明确表述，否则按条约拨予印第安部落的保留地下的矿藏一概归印第安人所有，之后这一原则扩展到以行政令拨予印第安部落的保留地。
在具体的法律操作层面，印第安人也不是无助的受害者，他们利用法律为己谋利的成就不输其他利益团体。1970 年代以来，东部印第安人就通过巧妙的诉讼策略重获大量旧地：基于“发现原则”，联邦政府与国会法律有确定印第安旧地“完全所有权”的排他优先地位。
而在《1790 年贸易与往来法案》、1823 年“约翰逊诉麦金托什”案判决后，仍有颇多印第安旧地是被部落转让给州、郡两级的美国政府。东部印第安人以抵触联邦一级的法律与判例为案由起诉这些交易，成功收回其中不少土地。
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