文/法度LawBJ
09/06/2023
日前，中国人大网公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》，向社会公众征求意见。
值得注意的是，草案第三十四条部分条款引发广泛讨论。
第三十四条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款:
(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的;
(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的;
(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的;
(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的;
(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的;
(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。
对于上述引发争议的条款，清华大学刑法学教授劳东燕说，看到《治安管理处罚法（修订草案）》第34条规定的内容后自己有些不敢相信，在中国人大网上查询后才知道确实是真的。
劳东燕表示，自己对草案第三十四条第二、三款的规定持反对意见，建议删除为妥。原因在于：其一，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”是内涵极为模糊的概念，不同的人有不同的理解与把握，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准模糊的问题，容易造成任意扩张行政处罚的范围。
其二，由于处罚标准模糊，势必导致行政权力的选择性执法，容易给腐败的滋生创设新的空间，也可能激化警民矛盾，给社会稳定带来新的风险。
其三，国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。
其四，这样的立法规定可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪的肆意蔓延，进一步恶化公共领域的舆论环境，不当压制个人在日常穿衣与言论的自由空间。同时，也可能加剧与一些国家的对立情绪，导致外交上的被动。
中国政法大学赵宏教授也撰文表示，冒犯民族感情是否应入罪入罚，一直是舆论的热点话题。现代刑法一般以法益侵害作为权衡入罪入罚的基准，其目的在于借由法益来为国家惩罚权的实施提供正当性基础，且筛除那些并不需要或不应由法律惩戒的行为。换言之，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。
赵宏说，一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。
不过赵宏也提到，并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。
赵宏认为，扩大处罚圈同样意味着公安机关权限的扩张，对这种权限的扩张，法律上必须配置以相应的约束机制，否则对新兴违法行为的打击和压制很有可能滋生出不受约束和控制的权力。
华东政法大学宪法学教授童之伟也建议暂不审议《治安管理处罚法》（修订草案）第34条第2、3款。
童之伟则担心，若全国人大常委会按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。
童之伟表示，法律是调整人的行为的，科学立法要求立法者永远避免就“精神”和“感情”问题做规定。
综合自媒体报道、劳东燕教授微博、澎湃新闻“法治的细节”栏目赵宏教授文章、童之伟教授微博
==网友评论==
@虎运红：说到伤害民族感情、有损民族精神的，鲁迅不知道算不算，国足肯定逃不脱……
网友：我认为这个更伤害民族感情
@思达逸语
有较真的网友问我为什么对《治安管理处罚法》（修订草案）第三十四条第二、三款反应这么大，那我就再进一步解释一下。我是研究法律社会学的学者，法律社会学里有两个经典理论，一个是“书本上的法”和“行动中的法”的区分，另一个是“街头官僚”理论。第一个理论的意思是说，法律实践从来不会完全遵循法律条文或者立法者的本意，一旦落实到具体行动中，总会发生各种立法者意想不到的变化。第二个理论则是说，基层执法者在整个法律体系中虽然地位卑微，但在处理某个具体案件时却往往拥有很大的自由裁量权，这些街头官僚的个人兴趣和利益会渗入执法过程，对执法结果产生实质影响。如果用这两个理论视角来审视一下“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”这样既模糊又宽泛的法律表述的话，很明显，它会给基层公安干警留下巨大的自由裁量权，就算立法机关的本意是好的，但进入日常法律实践之后必定走样，后患无穷。不信的话，我们走着瞧。
网友：黄日华辱华了：
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@前朝树
作为中国思想文化的研究者，我反对《治安管理处罚法（修订草案）》第三十四条第二、第三款。谨从历史与文化的角度提出理由如下：
1、文化创新往往源自文化碰撞，中国文化是在与其他文化持续互动、不断吸收外来因素中形成的，不存在可以清晰界定、不再变化、孤立于世界的“中华民族精神”，固步自封只会导致文化荒芜与退化。
2、中国历史上，每次思想创新都曾被视为对传统文化精神的挑战，例如朱子学、阳明学都曾被斥为“伪学”，但后来都成为中国文化的重要组成部分。马克思主义传入中国之时，其中一项罪名也是对中国传统的破坏。禁止任何对传统的质疑，事实上取消了文化发展的可能性。
3、中华民族内部包含多种文化，这种多元性是包容性与流动性的源头，是各民族的共同财富。如果用整齐划一的若干条目对社会文化进行规范，将加剧多元性的消亡，损害中华民族的未来。
4、中国文化的伟大人物如孔子、老子，都没有指定过何为“中华民族精神”。如果民族精神可以被公权力随意定义，则每一位执法者都可能成为凌驾于历代圣贤之上的文化裁判官。
综上所述，如果第三十四条生效，不但不会成为保护“中华民族精神”与“中华民族感情”的条款，反而会成为中国文化延续、发展、创新的阻碍，将造成历史性的遗憾。
==支持修法的五毛==
@飞扬南石
缓则们说，“伤害民族感情”这个提法太宽泛了，以后你说点啥都会犯法。
如果在你心里，我鳖就是这样执法的，那么你要做的不是抗议修法，而是赶紧润。
说句难听的，我鳖真想整死你，还需要苦哈哈地去修改法律吗？
你上蹿下跳地抗议，就说明你心里很明白，我鳖是讲道理的，我鳖不是流氓。
既然我鳖是讲道理的，你怕什么宽泛？
到目前为止，因为伤害民族感情而被抓的，是那种在大屠杀纪念日里嘴欠的，是那种穿着侵略者军服招摇过市的，你觉得哪个是无辜的？
你如果只是去吃顿日料，开个日本车，谁会跟你为难？
举个例子，疫情期间写日记指桑骂槐的那位，不是活得很滋润吗？
连她都没事，你却怕自己进去，你想想你自己打算干嘛。
或许会有基层执法者掌握不好分寸，但真出现这种事情，国家还有各种申诉机制。这是一个随便一次群体事件就能够让地方官下台的国家，你真被冤枉了，还怕没地方说理？
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