八、霍格沃茨的校规（中）
关于统治者倾向于遵守规则就分析到这里。再来回应留言的第二条：“既然哈利是一个不太遵守既定的规则的人，为什么还说哈利是优秀的统治者呢？”
其实英美规则观念说全了一共四句话：
1、统治者重视规则，2、但不束缚于规则，3、平民畏惧规则，4、又想彻底摆脱规则。
按照邓正来老师的说法，观念3就是中国法理学中的“法条主义”，观念4就是“权利本位”。观念4我们已经分析过，就是中国法学中那些把欲望放在理性之上，只讲权利不讲义务，天天用“公民有权得到”（其实就是“国家应该免费”）的空头支票诱惑麻瓜们的学说，不再展开了。下面我们分析23，这两句话其实是一句话。
这次我们从中文概念开始。在现代汉语中，法律是个并列式复合词，由“法”和“律”两个词素组成。大家有没有想过，“法”和“律”有什么区别？
有女生站起来发言：我可以接受嫁给律师，但不能接受嫁给法师。
这位同学请坐，嫁人的问题，第十篇再讨论，先容本宅讲几句正课。这次是我的本行，中国法制史。
在古汉语中，“法”和“律”曾经是不同的概念。“律”原指音律，因为音阶整齐如尺，又转引为“整齐划一”，商鞅变法之后，一直表示王朝的制定法，从《秦律》一直用到《大清律》。
“法”的古字为灋，从水，从廌去，廌即“獬豸”，它的形象现在是法律出版社的商标，其实就是中国版的独角兽。传说此兽通神，能去不直之人。古代圣贤于水边审案，常以此兽断疑难之狱。战国李悝作《法经》，用这个词表示“正义的审判”，他的门徒即称为“法家”。到商鞅变法时，“改法为律”，这个词改指国家的大政方针，如“变法”、“祖宗之法”。
这种语言学上“两个法律”的现象，在英语中也有。英语中有两个与法律相关的单词：法律law和权利right，比如人们常说的，英美国家的法律重视权利、保护人权（human right）、法律以权利为本位，等等。Law相当于“律”，right相当于“法”，这两个词的差别，其实是贵族和平民法律观念的差别，准确的说，是贵族重视right，而平民重视law。
让我们把视角放大一些，整个西方法律观念都受罗马法影响， right和law都源于两个更古老的拉丁语词汇：ius和lex。
关于ius，按照罗马法学家的说法，“ius来自于正义iustita” （乌尔比安），“人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius”（保罗），主要指不拘泥于具体形态的正义，也就是道德意义上的法。而Lex原指元老院决议和平民大会决议，主要表示形式意义上的成文的法律，像《十二表法》，就是lex而不是ius。
受罗马法影响，欧洲主要语言中都有两个表示“法律”的词汇：
表中第一列，大体上可以翻译成“右面；正确；权利”，主要表示“道德意义上的法律”。第二列，一般被我们翻译成“法律”，实际上主要是表示“条文意义上的法律”。
在现代汉语中，“法”和“律”联合成了一个词：“法律”，这和我们现在的唯物主义哲学体系是对应的，因为我们的哲学是一元论的。但是，凡是贵族精神占优势的时代，比如春秋战国、古罗马和现代英美，“法”、“律”总要分为两个词，这就和哲学上的“二元论”有关系了。大家还记得，从柏拉图到圣奥古斯丁再到康德，西方哲学千变万化，总是坚持某种二元论，也就是实体和意义分离，这种哲学观念体现在法学中，就是“right”、“law”的分离。
为什么要分离呢？
因为right要领导law。或者说，贵族要统治平民。
用柏拉图的学说，right相当于理想国的法，law相当于现实中的法。用圣奥古斯丁的学说，right相当于神法，law相当于人法。用康德的学说，law是可知的现象，right是不可知的实体。在当代法学中，law就是法律条文，而right就是法律解释。
每个人都看得到法律条文，问题是，文字构成的条文有无数含义，需要解释，没有律师，你永远不知道条文是什么意思。前面说过，咒语本身没有意义，律师争斗的对象是人。有人就有思想，就有解释的可能。因此用一部完美的法典解决一切问题的设想是不可能的。刑法典算是很成熟了，但是如果法条可以直接拿来判案，律师们天天还在法院忙什么呢？
完整的证明这一点很复杂，举个简单的例子示意一下：
我国刑法232条规定：故意杀人的，判处死刑。够最简单的了吧，可是大家能“真正理解”这一条的“确定含义”吗？我虚拟一段刑法课上师生间的对话：
师：刑法232条，是什么意思？
生：杀人偿命。
师：你确定杀人应该偿命吗？
生：当然。
师：周克华是不是人？
生：是。
师：两个民警是否杀了周克华？
生：是。
师：两个民警既然杀人，是否应该偿命？
生：不应该，这是执法。
师：你不是说“杀人偿命”吗？
生：法条的意思，应该是“杀人偿命，但警察执法例外”。
师：如果周克华不是民警击毙的，而是市民用砖头打死的，这个市民要偿命吗？
生：不要，这是见义勇为。
师：你不是说“杀人偿命，但警察执法例外”吗？
生：这个，我的意思是“杀人偿命，警察执法和见义勇为例外”。
……
各位没学过法律的同学不要觉得这两个人是吃得太多难受，“杀人偿命”还有这么多讲究，我们法学课上天天讨论的就是这些东西，下面其实还有很多，比如什么是“警察”，什么是“执法”，什么是“见义”，什么是“勇为”，等等。刑法算是简单的，某些复杂的民法概念，比如“不动产”、“善意”、“占有”，加上二三十个定语也不新鲜。到最后，法条本身早就没有什么意义了，总要落到一种解释上才能在审判中应用。这种解释权呢，当然就掌握在统治者的手里。
问题是，从形式上来说，所有解释也是和条文一样由文字构成。对不懂摄魂术的平民来说，他们没有能力判断法律的解释是否正确，也无法分辨哪个是条文，哪个是解释，只能一概称之为“法律”。对平民来说，法律是崇拜、畏惧的对象，最高的善就是“严格遵守法律”。因此，平民法律观念注重法律的外在形式：有法律形式的条文，就要遵守，没有法律形式的抽象的道德原则，就可以不必遵守。
比如甲到政府部门办事，和公务员乙有如下对话：
甲：这条规定不合理啊。
乙：合理不合理我不管，国家的规定，我只负责执行。
乙的回答就是典型的平民法律观念。对他来说，制定法律的“国家”和自己没有关系，法律只能遵守，否则就会遭到惩罚。
反之，大家假设甲的问题没有解决，逐级上访，最终见到敬爱的总书记：
甲：总书记，这条规定不合理啊。
总书记会说：“合理不合理我不管，国家规定的，我只负责执行”吗？
说了，他就不是总书记了。
【LightsOn注：这里似乎也可以用工具理性和价值理性来解释。统治阶层更注意价值理性，因为这是导向；而平民阶层更强调工具理性，这是秩序。】
因为统治者不能推卸自己的责任。规定有错误，必须更改，因为规定就是自己制定的嘛。平民不用考虑法律从何而来的问题，但统治者必须考虑。哈2中，斯内普要惩罚哈利和罗恩，在校长面前提到校规，邓布利多表示：
对于统治者来说，法律是自己制定的，因此绝不会把法律条文当作什么神圣不可侵犯的东西。比如美国宪法，对普通美国人来说，当然是绝对要遵守的，很多中国的宪法学者，也将其奉之为世界史上的里程碑、人类发展的引航灯塔，但是对制宪会议签字的39个代表来说，宪法不过就是一张白纸，大家在上面写写画画，签个名字而已。为什么黑奴算作五分之三人口，说实话理由一点儿也不神圣，不过是个政治上的讨价还价。
统治者更关心的，是自由选择是否在道德上正确，也就是自己的选择之后，会成为哈利还是伏地魔的问题。用一个法理学命题来表示，就是“法律的道德性问题”。这个问题是法理学的总纲，有无穷无尽的表现形式。下面我讲几句法理学，外专业的读者可以直接跳到下一个红字。
法律的道德性问题，在学派上，就是“自然法学派”和“实证法学派”之争；在法律观念上，就是道德是否高于法律，或者法律与道德的关系问题；在运行领域，就是立法、司法和守法关系问题；在规则论中，就是法律规则和法律原则之争；在法律渊源上，就是判例法和成文法的优劣问题，具体到中国，就是司法解释和人大立法的优先权；上溯到哲学层面，就是唯心主义和唯物主义的争论，方法论中，就是不可知论和实在论的争论，平移到政治学，就是合法性和正当性的争论，进入中国法律思想史，就是百家争鸣时代吵得最热闹的一对儿——儒家和法家的主要争论之一，从《左传》里的叔向和子产一直吵到《盐铁论》里的桓宽和桑弘羊。
凡是把实质正义放在形式正义之上的，也就是认为自然法高于实在法的，都是贵族意识占优势的法律体系，相反，凡是把形式放在实质之上的，都是平民意识占优势的法律观念。下面要毁毁各位法学同学的教科书了。在部门法中，宪法中的“天赋人权”和“基本权利”之争，国际法中的“习惯”、“一般法原则”和“条约”之争，行政法中的“行政合理性”和“行政合法性”之争，诉讼法中的“自由心证”和“实事求是证据制”之争，知识产权法中的“自然权利”和“法定权利”之争，“使用在先”和“登记在先”之争，婚姻法中的民事登记生效和教堂婚/“事实婚姻”之争，彩礼的合法性之争，等等等等，都是这种“形式正义/实质正义”争论的表现。在这些立法中，英美国家大体上选择了第一序列，而中国现行法律大体上都保持在第二序列。
今天得罪的同行太多，索性再加一句：中国刑法中的“罪刑法定原则”是第二序列的。它的反义词，不好意思，是七九年刑法典废除的“类推适用”，以及九七年刑法典废除的“口袋罪”。反之，英美刑法实行的判例制，倒是大体上相当于大陆法系的类推适用。这两个立法倾向从拿破仑时代一直打架到现在。这个问题非常有内涵，因为顺着这条路走下去，对建国前27年的“法律空白说”也需要重新定义。还是到此为止吧。
（今天讨论的都是最宏观的法理学问题，为了给高年级的同学打开思路用的，观点也不完备，仅供参考。低年级的同学不要找借口逃避背法条，不背法条是不可能达到超越法条的层次的。另外，有些程度较高的同学会提细节问题，比如实证法不是始于英国的奥斯丁吗？没错。但这些西方法学家之间的关系很复杂，具体问题我都有解释，只是要用一个学期的《西方法律思想史》课程才能讲明白，抱歉了，展不开。）
（法理学结束，八卦继续）
以上问题，用一个简单的法理学命题表示，就是在西方法学界争论了两千年的“坏的法律是法律吗？”，简称“恶法非法”/“恶法亦法”问题。因为只有承认了二元论，道德才能高于法律，法律也才有了“善”、“恶”之分。平民倾向于“恶法亦法”，而贵族们则倾向于“恶法非法”，而英美法律的重要观念之一，就是对“恶法”的否定。
霍格沃茨中“恶法非法”的典型例子，就是哈5中的“乌姆里奇立法”。哈5是给高二同学看的，正是“树三观”的关键时期，因此是全系列中政治意味最深的一部。剧中空降校长乌姆里奇重用行政人员，排挤深孚众望的邓布利多，制定了各种校规挂在墙上：
片中，“乌姆里奇立法”的最后下场，就是被双胞胎兄弟的烟花炸的粉粉碎。
这段场景可能是哈5中最让人快乐的三分钟了，一个半小时的压抑一扫而空。这种狂欢的氛围背后，就是英美主流价值观念对“形式上合法而实质上不正义”的“恶法”的否定态度。
既然在英美法律文化中，有用“正义”、“权利”制约“法律”、“规则”的思路，那么他们赞成违反某些具体的法律，就可以理解了。英美法律文化甚至以挑战法律为能事，只要这种挑战符合“道德”。具体到剧情里，就是霍格沃茨意义上的好孩子，不太遵守既定的规则。
哈2的结尾，邓布利多曾说过一句很意味深长的话：“你和伏地魔有些共同点，……不太遵守既定的规则”，其实邓布利多自己违反的校规更多。邓布利多、哈利、伏地魔这三个人，无论正邪，是霍格沃茨最核心的成员。他们代表霍格沃茨最高的法律价值：挑战规则，制定规则。
反过来说，过于拘泥遵守既定规则的观点，就是霍格沃茨中不太受好评的平民意识了。也就是我开篇中留言的话：
在遵守校规方面，赫敏并不是一个霍格沃茨的好学生，至少和哈利比是如此。
前面有朋友留言，说同样是学习法律，赫敏只是执法者的层次，哈利则是立法者的层次，确实如此。赫敏出身于麻瓜家庭，来到这个贵族学院，对规则有本能的畏惧心理，和上了几十代霍格沃茨的哈利和罗恩有明显距离。
首先是课堂规则：赫敏上课习惯于先举手后发言。
魔法石，魔药学
密室，草药学
密室，变形课
囚徒，黑魔法防御
凤凰社，黑魔法防御学
混血王子，魔药学
唯一没有举手的一部，是火焰杯中假穆迪老师的黑魔法防御。那一次赫敏差不多被老警察赤裸裸的暴力黑魔法吓哭了，表情都这样了，没举手可以理解。
哈利不仅不举手，甚至还会打老师，这个档次的学生也是极品。
斯内普说什么了吗？没有，最多是让波特结课走人而已。斯内普这个人脾气古怪，一身坏毛病，但大原则上不出错。因为他明白，敢挑战老师的学生，才是自己真正的衣钵传人。我自己也是个老师，对此深有体会，学生中特别优秀的同学总是少数，偏偏这种人在课堂上表现的不太听话。对这种学生，我一般也保持宽容，因为最后作出一番成就的人往往就出自这里，而不是那些高分听话的学生。就像柏拉图数千弟子，只有敢和他吵架的亚里士多德自立一派，才是柏拉图“最好的学生”，其他人不过是柏拉图思想的复印件罢了。亚里士多德有句名言：我爱我的老师，但我更爱真理，这话其实挺内涵的。
回到赫敏，赫敏对各种校规都很在意，尤其是前几部，表现的很拘谨。拘谨多礼是一种平民气质，有朋友留言说不喜欢赫敏的“学生干部相”，原因就在于此。比如下面的剧情：
魔法石。入学典礼上邓布利多宣布校规：
还有更多的截图不做了。
当然，赫敏是平民中的优秀人才，有经过教育进入统治阶层的潜质，倒也不是那种固守自闭的顽固麻瓜。但观念的改变需要一个长期过程，霍格沃茨的课程表上并没有“挑战规则”这门课，赫敏的背诵天赋也什么用处。在这方面，一直是罗恩和哈利在言传身教。
哈1，三人组找魔法石的线索，哈利和罗恩不熟悉图书馆，找不到门路，赫敏则提示他们去“禁书区”，这是赫敏第一次违反校规。如果大家看看电影中的细节，赫敏的说话还是小心翼翼的：
大家都觉得很反常，今天的赫敏不像她了啊？
再往下，哈6中就没有赫敏和校规的情节了，她也可以进入鼻涕虫俱乐部了。问题是，经过了五年的训练，赫敏才达到罗恩一年级的水平，和三年级就会打老师的极品同学哈利波特相比，还有很大距离。罗恩就等于金妮。因此赫敏嫁给哈利的问题，还是在金妮后面排队吧。（关于赫敏今天先讨论到这里，下面扯扯奥运会的羽毛球赛。）
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